美国并购控制变严了吗?

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美国是最早在并购控制领域适用反垄断概念的国家,也是最早在该领域适用现代科学和经济学的国家。美国并购控制领域的操作机制不同于其他国家和地区,因为美国的申报程序更具有预见性,并且需要提交更多的文件和资料。我们也注意到该申报程序的效率比较低,并且要求提供繁琐的信息。

    美国管理并购控制的法规是《1976年哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》(the “HSR Act”) 。如果交易规模超过2.728亿美元(所有的法定数额每年均会调整),则需要进行申报,并且交易各方必须遵守适用的等待期。如果交易一方净销售额或者净资产额为1.364亿美元,而另一方的净销售额或净资产额为1360万美元,那么该交易双方在6820万美元和2.728亿美元之间的交易需要进行申报。等待期一般为30天(在破产和现金招标情况下,则为15天)。如果反垄断机构要求进行调查,其将发出提供额外信息和文件材料的要求(“第二次要求”)。在满足第二次要求后30天(在破产和现金招标情况下,则为10天)内,交易双方不得进行交割。

    程序是标准、完善且可预知的。除其他事项外,买卖双方最终的母公司,作为申报主体,必须提交交易描述、买方和目标公司具体的收入信息,并使用北美工业分类系统(NAICS)对这些信息进行分类。此外申报主体必须提供某些被称为4(c)和4(d)的文件。这些文件包括为(由)某些管理人员或者董事准备的文件,以及由投资银行家、顾问或其他第三方顾问为评估或分析拟收购的市场份额、竞争、竞争对手、市场、销售增长或扩展至产品市场或地域市场的潜力而准备并为该交易而持有的文件。此外,必须提交的文件还包括,为评价或分析本交易,为(由)任何管理人员或者董事而准备的评估或分析合并效果或效率的任何研究、调查、分析和报告,以及准备的与交易相关的保密信息备忘录。

    寻找4(c)和4(d)文件可能是申报程序中最困难和最不可预知的部分。私募股权和对冲基金可能会发现很难就其持有5%权益的公司申报收入。与美国以外的国家或地区不同的是,美国没有提交草稿的步骤和申报前的讨论。恰恰相反,提交包含所有信息的申报之日即为等待期的开始之日。提交不完整的申报可能会使申报方因违反“HSR Act”而缴纳每天最多16000美元的民事罚款。

    在美国,与每年依据“HSR Act”提出的申报数量相比,只有少数的兼并被阻止。例如,据报道,2011财政年度有1450个交易受“HSR Act”管辖。司法部反垄断部门对20个兼并交易提出异议——其中13个在美国地方法院解决,其余7个则因交易双方的放弃,或重组其拟交易,或者改变其行为以避免竞争问题而得以解决。在美国地方法院提出异议的13个兼并交易中,司法部反垄断部门获得了1个胜诉,法院发布了对该交易的永久禁止令;1个交易因交易双方放弃交易而被驳回;另外11个交易则通过和解协议得以解决。同样地,联邦贸易委员会对17个交易提出异议,其中9个交易以同意令的方式解决,3个交易提出了行政申诉(同时还要求对联邦地区法院的禁止令),另外5个交易则在当事人获悉委员会关注的重点后被放弃或重组。反垄断机构反对交易的程度和解决竞争相关事项的补救措施取决于各个交易的事实情况和环境,以及特定行业的结构和涉及的相关产品市场。值得注意的是,美国司法部和联邦贸易委员会对整个交易4.1%的份额发出了第二次要求(详见下文)。在2011财政年度期间,司法部和联邦贸易委员会共发布了58个第二次要求(其中联邦贸易委员会发布了24个,司法部发布了34个)。

    在竞争分析中,每个行业呈现出其独有的问题。例如,如果某行业正在经历快速的扩张或衰退,竞争分析比该行业稳定时的竞争分析会呈现出更多的问题。竞争分析的另一个问题是合并同时呈现合并的优势和反竞争定价的风险。这是美国联邦机构目前在美国医疗卫生行业中面对的难题之一。更进一步讲,技术行业中生产互补产品的公司合并也会出现一定的问题。该类合并会引起支持和反对竞争效果的问题,竞争效果主要体现为:垂直统一管理、快速的技术变革和专利保护适用于整个行业。与此相关的是,知识产权收购的竞争效应日益成为焦点,特别是专利权。

    困扰美国并购控制的关键问题一直是规模、成本以及满足政府信息要求的复杂性。如果在最初30天等待期之后,反垄断机构未被说服并购不会有反竞争效果而同意该并购,其将发出提供额外信息和文件材料的要求,通常被称为第二次要求。

    依我们看来,第二次要求的广泛程度主要由两个因素决定。第一,因为兼并分析对假设情况的依赖日益减少,对实际情况的要求更为深入细致,反垄断部门想要收集更多的信息来进行要求的分析;第二,联邦政府机构只有一次机会来要求提供信息,并且如果当事人实质上符合第二次要求时,则联邦政府机构需要在30天内完成复审。许多反垄断机构的领导者曾尝试开发,并且实施了使第二次要求更为合理化的系统和程序,但是复审程序一直因巨大的负担而顽固难决。
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