在美国兼并与收购投资(二): 美国对外资并购的国家安全审查

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(一)美国外国投资委员会(CFIUS)

  美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,CFIUS)是一个跨部门行政机构,职能是监督和评估外国投资兼并、收购美国企业交易,并根据交易对美国国家安全的影响程度展开初步审查或正式调查,提出建议,直至视情交由总统决定是否批准交易。
  CFIUS根据1975年福特总统第11858号行政命令设立,成立后权力相对有限,直至1988年美国会通过《综合贸易与竞争法案》,授权美国总统可以“国家安全”为由阻止外资并购美国内企业,并将审查并购项目责任赋予CFIUS。2007年,布什总统签署《外国投资与国家安全法案》,要求外国收购方和目标美国企业共同提交交易材料供CFIUS审查或调查,并扩大了CFIUS成员范围,要求其定期向国会提交工作报告。
  目前,CFIUS由财政部牵头,财政部长担任委员会主席,办公机构设在财政部。CFIUS成员包括以下11个部门负责人:财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、贸易代表办公室、科技政策办公室、国家情报局、劳工部。其中,国家情报局、劳工部不具备投票权。此外,管理和预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会等5个部门可根据需要参与CFIUS工作。
  CFIUS审查范围明确限制在国家安全风险领域,侧重评估外国收购方公司背景、被收购美企业资产和客户性质以及交易本身可能对美国家安全造成的影响等。审查过程不考虑国家经济风险等经济因素。由于美相关法律对“国家安全”未给出明确定义,CFIUS在审批过程中具有一定裁量权。
  一般来说,外国投资者最佳选择是主动将可能涉及对美国家安全产生影响的交易申报给CFIUS。CFIUS成员部门也可主动对交易进行审查。CFIUS在收到申报后30天内对项目进行初步审查(review)。如CFIUS认为该项目可能对“国家安全”产生威胁,或需要调查、了解更多信息,则进入为期45天的正式调查(investigation),决定是否批准交易。CFIUS可视情将部分交易向总统递交调查报告,总统在接到报告后15天内作出是否阻止交易的最终决定。


  (二)CFIUS对中国企业在美并购项目的影响

  并购项目双方对于CFIUS的申请及备案程序属自愿(voluntary)行为。但根据美国财政部网站对于CFIUS审查流程的介绍以及部分美国知名律师事务所的建议,如果中国企业并购目标美国企业可能涉及CFIUS关注的国家安全领域,并购交易双方宜主动与CFIUS接洽,事先通报交易情况,视情履行初步审查程序。
  一般而言,如果并购交易双方事先未向CFIUS通报有关交易情况,待CFIUS要求对交易发起审查时,则表明CFIUS认为有关交易可能威胁或损害美国家安全,这时可能对正在谈判或业已交割的项目产生负面影响。


  (三)关于中国企业应对CFIUS的建议

  一是审慎选择投资领域。一般来说,信息安全、国防、电信、能源、航天、交通(港口、机场、航运)等领域对应的国家安全敏感度较高。由于不同并购项目的内容千差万别,建议有意在美开展并购项目的中国企业,在选择并购对象和涉及领域上,事先做足功课,全面、深入、科学地做好可行性研究和交易风险评估。
  二是加强与CFIUS沟通。在项目前期,根据评估具体结果,可考虑加强与CFIUS的沟通、联系,主动介绍并购投资目的,征询对方意见,达到增信释疑的目的,为项目后期顺利进展奠定基础。
  近年曾代理过中国企业在美并购项目CFIUS审查的美国律所[10] 建议,以“直截了当”(straightforward)的方式面对CFIUS是最佳方法之一。中国企业不应该试图想规避CFIUS审查。如CFIUS在并购交易途中或交割后主动介入调查,则说明美政府监管部门对该交易各方意图存有疑虑,相应作出阻止交易的可能性会更大。如中方在美并购项目涉及美国家安全,例如:国防、互联网、计算机、电子通讯等领域,并购企业双方应直接回应美政府可能的安全关注,作为收购方的中国企业应表示愿意与CFIUS签署特定协议,以打消其“国家安全关注”。在涉及安全关注领域的并购案例,类似“风险调节协议”(risk mitigation agreements)是CFIUS批准交易的必要条件。
  三是重视聘请专业咨询公司。CFIUS对外国投资审查涉及程序较为复杂,要求企业提供大量资料、情况说明,一般企业内部缺乏通晓美法律、程序的专业人才。因此,建议中国企业重视律所、公关公司等专业咨询机构作用,注重考查对方从业经验、所擅长的领域,根据企业自身财力、项目性质选择适合的咨询服务公司,可优先考虑在中、美两国均设有办事机构的跨国咨询公司,这样前期咨询、签约事宜可在中国进行,具体工作则由该咨询机构美国当地团队完成,并在这一过程中保持及时、顺畅沟通。
  需要注意的时,中国企业在遴选、确定咨询公司后,应建立相互信任,真正重视咨询公司意见,不可流于形式。
  四是务实低调推进 。中国企业在准备CFIUS审查以及整个项目并购过程中,要重信守诺,真实、及时、全面、完整地提交美政府审批所需材料;注重务实推进,避免引起炒作。在实现互利共赢方面多做工作,加强双方沟通,多了解美联邦、地方政府及国会、并购目标企业、项目所在社区等利益攸关方的关注。特别是在收购完成后,中方企业应注意处理好劳资以及与当地政府的关系,取得他们的理解和支持;在企业整合运营中,用好现有的管理层和人力资源,尽量避免“大换血”、“大震荡”。 
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