中国企业赴美并购的法律风险及其防范对策

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 在经济全球化背景下,加快实施“走出去”战略不仅是一项企业发展战略,也是一项国家发展战略,更是经济全球化、资本全球化的必然选择。就企业发展战略而言,一个企业要做大做强,就不能局限于国内市场。

企业核心竞争力要经得起国际市场的考验。海外投资有助于企业获取更多的资源尤其是能源,提高企业产能;获得东道国投资的优惠政策和宽松的市场准入( 如企业的营业或产品的行政许可);创建国际化市场营销网络;获取国际知名品牌,建立专业化的管理团队和熟练工人队伍;获得世界先进技术包括专利技术和非专利技术; 实现企业在全球资源配置的国际发展战略。就国家发展战略而言,“走出去”战略是我国和平崛起的物质前提,而崛起的经济强国必然是一个跨国公司层出不穷的大国。跨国公司是一国经济体系的核心支柱。发达国家无不拥有一批在全球范围内“攻城略地”的跨国公司。抽去了跨国公司的支柱,发达国家的大厦便会顷刻瓦解。就经济全球化而言,资本全球化和投资自由化已经成为必然趋势。鼓励全球资本流动有助于维护世界和平。跨境投资不仅为投资者赚取利润,也为投资对象国创造了就业、税收和其他利益(如先进的技术、管理与文化) 。鼓励中国企业“走出去”不仅符合世贸组织《与贸易有关的投资措施的协议》的要求,而且也是资本逐利属性的要求。国家主席胡锦涛在2011年11月12日在檀香山会见美国总统奥巴马时指出: “美国应该尽快采取实际措施放宽对华高技术产品出口限制,并为中国企业赴美投资提供便利”。[1]温家宝总理2011年11月19日在印尼巴厘岛出席东亚领导人系列会议期间会见美国总统奥巴马时,也敦促美方在放宽对华高技术产品出口限制、中国企业赴美投资准入、为中国企业提供公平竞争环境等方面尽快采取实际行动。[2]

    从实践来看,2010 年中国对外直接投资净额(流量) 为688.1 亿美元,同比增长21.7%,连续9年保持增长势头,年均增速为49.9%。中国企业以并购方式实现的直接投资297 亿美元,同比增长54.7%,占流量总额的43.2%。截至2010年底,中国对外直接投资累计净额 (存量) 达3172.1 亿美元,位居全球第17位。[3]根据联合国贸发会议《2011 年世界投资报告》,2010年中国对外直接投资占全球当年流量的.52%,位居全球第五,首次超过日本(562.6 亿美元)。4]

    美国是吸引全球外国资本最多的国家。不仅中国企业界乐意赴美投资,美国商业界亦对中国企业赴美投资抱有乐观主义心态。中国美国商会(The American Chamber of Commerce in the People’s Republic of China) 对中美两国经贸关系的未来设定了“三个一万亿美元”的目标,预期在中美正式建交第二个30年(2009—2039年)时得以实现:在华美资企业年收入达1万亿美元; 每年美国向中国出口额达1万亿美元以及到2039 年为止的30年内中国对美直接投资累计金额达到1万亿美元。此外,中国目前已成为美国国债的第一大持有人。截至 2011 年 7 月底,中国持有美国1.1735万亿美元。遗憾的是,中国尚未成为美国的第一大外资输出国,美国也尚未成为中国的第一大投资东道国。从我国现有对外投资流量分析,亚洲、拉丁美洲是存量最为集中的地区,分别为2281.4亿美元(占总存量的71.9%) 和438.8亿美元(占13.8% ) ,二者合计85.7% 。虽然我国对主要经济体的投资增幅较大,对欧洲投资流量翻番,但对美国投资在2010年只有13. 08亿美元。[3]根据美国传统基金会的研究数据,从2005—2010 年,中国在西亚投资452 亿美元,在西撒哈拉非洲投资 437 亿美元,在欧洲投资 348亿美元,在澳洲投资340亿美元,在东亚投资316亿美元,而在美国投资只有 280 亿美元。这说明,我们在赴美投资的道路上依然存在不少法律障碍和法律风险。概括起来,主要包括以下因素: (1)中美两国迄今尚未签署双边投资保护协定;(2) 美国的国家安全审查机制对中国企业的负面影响以及中国企业对美国国家安全审查机制草木皆兵;(3)我国企业对目标公司的尽职调查质量不高;(4)不少中国企业忽视与美国地方政府和社区的有效沟通;(5)中国企业对美国公司法和公司治理的学习和研究不够深入;(6) 某些中国企业控股股东和管理层的诚信意识、法治意识和伦理意识淡漠,致使赴美上市公司财务造假问题普遍存在;(7) 我国政府对赴美投资的支持力度不够。总之,赴美投资现在成了一朵“带刺的玫瑰”。[5]因此,如何有针对性地防范法律风险、提升法律风险管理水平,对于推动中国企业顺利赴美投资具有重大现实意义。

    二、全面透视美国的国家安全审查机制,从容应对投资保护主义的顾虑与恐惧

    根据美国法律规定,外资并购美国公司不得威胁美国国家安全。美国的国家安全审查权由总统授权美国外资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,简称CFIUS) 具体执行。CFIUS 是跨部门的委员会,主席由财政部部长担任,秘书长由财政部所属的投资安全办公室主任担任,其成员单位包括财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、白宫贸易代表办公室与白宫科技政策办公室。观察员单位包括经营与预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会,中情局局长和劳工部部长也列席 CFIUS 的会议。CFIUS 赖以运作的主要法律依据是 1950 年的《国防生产法》第721条。2007 年,美国国会通过了《外国人投资和国家安全法》,之后又历经修改。

    引起 CFIUS 对国家安全关注的公司购并事项,包括作为目标公司的美国企业的性质与外国投资者的身份。美国企业分为两种: 一种是与政府存在政府采购合同的企业; 一种是与政府没有采购合同的企业。凡与美国政府签有政府采购合同的企业都要受到 CFIUS 的审查。这类供应商不仅覆盖国防、安全和执法领域,而且包括向美国履行国家安全职责的政府机构提供商品或者服务(像信息技术、通讯技术、能源、自然资源以及工业产品) 的供应商。没有与政府签有采购合同的下述企业也要经 CFIUS 审查: (1)能源领域的企业;(2)有可能影响国家运输系统的企业;(3)可能对美国金融系统产生重大且直接影响的企业;(4) 开发特定先进技术的企业,比如密码技术企业、互联网安全企业、半导体企业;(5)从事美国禁止出口的技术、商品或者服务的研发与生产的企业;(6)有可能涉及美国重要基础设施(如主要能源资产) 的企业。在界定拟取得美国企业控制权的“外国人”时,CFIUS 主要关注以下因素:(1)外国投资者所在国在遵守核辐射不扩散义务以及其他国家安全事项方面的记录如何;(2)特定的投资者所从事的行为是否有可能严重损害美国国家安全的记录和目的。倘若并购企业为切断目标企业与美国政府之间涉及国家安全的商品或者服务的政府采购合同,就应纳入国家安全审查程序;(3)特定的并购交易是否由外国政府所控制。

    在中国企业界和社会公众看来,美国的 CFIUS 似乎处处刁难,频频对中国企业赴美并购施加障碍,美国的国会议员也滥用国家安全审查机制,无中生有地诽谤中国的赴美并购活动。因此,中国企业界对赴美并购心存余悸并非空穴来风。近年来,新闻媒体频频报道的我国企业折戟于美国国家安全审查机制的案例,不断刺激着我国企业家的敏感神经。

    案例之一,2005 年中国海洋石油有限公司(中海油) 收购优尼科公司(UNOCAL) 时受挫。虽然中海油拟斥资 185 亿美元以现金收购优尼科全部流通股的要约,超出雪佛龙公司对优尼科公司的竞价6亿美元。[6]但中海油在美国国会有关国家安全审查的强大压力下知难而退。该案例折射的问题是,美国究竟惧怕中海油的国有属性,抑或巨额收购资金的来源、公司收购行为背后的政府支持,还是拟进入美国担忧的战略性能源产业?答案可能不止一个。该案例被普遍看做中国企业并购遭受美国政治因素影响而失败的典型案例。

    案例之二,华为公司的并购计划两度失败。2008年,华为公司拟和美国当地私募股权基金贝恩资本联合收购美国网络设备制造商 3Com 公司。在该交易中,贝恩资本将收购 3Com 公司83.5% 的股份,而仅剩余的16.5% 归华为公司。该并购计划依然受到 CFIUS 的强烈质疑。主要理由是,3Com 公司是美国国防部入侵检测技术的供应商,华为参与收购 3Com 公司会威胁美国国家安全。2010 年,华为公司拟斥资200万美元收购计算机服务器技术公司 3Leaf 公司时,再次受到 CFIUS 的非难,被迫放弃该并购计划。[7]

    案例之三,中国西色国际投资有限公司收购美国优金公司(First Gold) 失败。西色国际投资有限公司与优金公司于 2009 年达成收购协议,该项目总投资2650万美元。其中 950 万美元用于认购 1.47亿股已授权但未发行的股份,占发行实施后在外股份的 51%。如果这桩收购交易成功,西色国际将获得美国内华达州 4 个矿区 43 万平方公里的采矿权、146 勘区证和探明储量不少于6.4万盎司的黄金资源。CFIUS 向奥巴马总统提议否决西色国际的并购交易。主要理由是,CFIUS 认为,优金公司在内华达州有四项资产靠近法伦海军航空站以及一些不便透露的涉及敏感、安全机密的资产和军事资产。[8]

    案例之四,鞍山钢铁公司于2010年5月宣布拟收购美国钢铁发展公司时,有 50 个参议员于2010 年 7 月 2 日联名致函美国财政部长盖特纳,要求 CFIUS 全面调查鞍山钢铁公司的并购计划,认为该并购计划有可能威胁到美国的国家安全,因为鞍钢在并购成功后有可能获取涉及美国国家安全的基础设施项目的新型生产技术与信息。[9]

    国外一些媒体也指出,美国国家安全审查机制对中国赴美投资的信心打击严重。2011 年 4月12日,路透社发表了一篇耸人听闻的特别报道《中美之间开始了公司并购冷战》。针对美国的国家安全审查机制,我国政府部门和企业界深表忧虑。商务部长陈德铭在出席 2011 年国际投资论坛上痛批: “有一些国家比较保守,甚至一些大国以国家安全为名把中国投资排除在外。这些做法都不利于共同应对金融危机,不利于全球经济尽快走出复苏。10]。

    鉴于我国企业赴美并购的上述失败案例引起了国内外媒体的广泛关注; 一些对中国企业尤其是国有企业有误解和偏见的美国政治家和媒体的确存在;国内企业对美国的国家安全审查机制的研究不够深入等。笔者认为,上述并购失败案例的负面影响在一定程度上被人为夸大了。这一看法获得了美国布鲁金斯研究所研究员李侃如教授的认同。2011 年 10 月 21 日,他在与笔者座谈时指出,真正提交CFIUS审查的公司并购案例仅占并购案件总数的 3%,而被 CFIUS否决的又只占审查案件总数的 3%,两个 3% 相乘的话,实际上还不到1‰。据 CFIUS在官方网站上发布的统计数字,在《外国人投资和国家安全法》实施后的3年( 2008—2010年) 中,提交 CFIUS 进行国家安全审查的公司并购案件313件(3年分别为155 件、65件、93件),当事人在 CFIUS 审查过程中自愿撤回的并购交易有29件(3年分别为 18件、5件、6件),CFIUS 展开深入调查的并购交易为83件(3年分别为23件、25 件、35 件) ,当事人在调查程序中自愿撤回的并购交易13件(3年分别为5件、2件、6件) ,美国总统做出否决意见的公司并购案件为零。可见,中国公司赴美并购由于国家安全审查而搁浅的案例属于小概率事件,中国企业赴美投资仍应加速前行。实际上,我国有很多企业成功并购美国企业,例如,中投公司曾通过其全资子公司向美国爱依斯电力公司( AES Corporation) 投资 15.8亿美元,以每股 12.6美元的配售价格购置该公司1.255 亿股股票。遗憾的是,新闻媒体对成功并购的案例报道不多。再换一个角度看,美国的国家安全审查机制也不完全是针对中国企业的。例如,美国国会众议院拨款委员会2006年3月8日以62票反对、2票赞成的压倒性多数通过一项决议,阻止阿联酋的迪拜港口世界公司(DPW)以 39亿英镑的价格收购拥有美国 6个港口经营权的航运巨头英国半岛暨东方航运公司。尽管当时布什总统曾表示将不惜动用总统特权否决一切反对并购的立法,但 DPW 最终仍是无功而返。

    当然,中国企业赴美并购时仍要高度重视国家安全审查机制。由于国家安全审查机制对于外国政府控制企业并购美国企业具有高度的敏感性,而我国目前赴美并购的企业大多是国有企业,因此,中国国有企业并购时应清晰地突出国有企业的商事主体性质,强化并购交易的商业属性,避免使正常的商业并购活动被妖魔化为中国政府控制下的政治或军事活动。

    2011年 10 月10日,笔者在美国密歇根大学做《中国“走出去”战略和中国公司治理问题》报告时,建议美国财政部和 CFIUS 引入听证会程序,应充分听取中国投资者及其中国法律专家的意见和观点,及时发布政策解释指引,澄清国家安全在特定并购交易案件中的具体含义,自觉抵制投资保护主义和政治因素的不当影响,构建一个对中国投资者友好的法律环境。

    三、中国企业在赴美并购过程中要熟悉并了解美国的政治游戏规则和公司法规则

    中国投资者现在富有了,到各国并购企业都“不差钱”。但是,金钱不是万能的。11]中国企业赴美并购时要入乡随俗,研究当地的法律、政治、商业游戏规则,尤其是企业并购规则。

    中国企业必须深入了解美国的政治游戏规则。对美国政治家包括总统、国会议员和州长而言,最重要的是老百姓的选票。他们为取得选票,达到继续留任的政治目的,会本能地附和不理性的公众看法,而目标公司所在地的民众又厌恶公司并购中的裁员行为。因此,中国企业要向美国民众和政治家说明企业并购的真实目的、目标,尽量在并购成功后采取不裁员的用工方案,尽量稳定目标公司原有的供应链合同关系。中远集团在2000 年准备并购加利福尼亚州一个码头公司时曾被美国媒体视为“中国的第二海军”。这个观点当然错误。因为,中国建立社会主义市场经济体制的最大的成果就是确立了政企分开的原则,但美国人不一定都了解。中远集团总裁魏家福接受《华盛顿时报》采访时,强调中远的并购行为是为了追求利润,取得了较好的社会效果。后来,中远与一家美国 SSA 公司共同设立了合资经营的码头公司。

    值得重视的是,美国的公司并购并非简单的“钱多为王”的商业活动。从上个世纪 80 年代美国并购浪潮开始以后,美国许多法院判例中确认了一个公认的规则: 目标公司董事会有义务选择符合本公司及其股东利益最大化的收购要约,但该要约并非现金出价最多的方案。[12]在美国快思特国际通讯公司出价 97.5亿美元收购美国世通公司( MCI) 时,威瑞林公司出价仅有85亿美元。但 MCI 公司董事会认为,威瑞森公司不仅财务能力更好,而且更适合 MCI 的业务发展。于是,威瑞森公司顺利入主目标公司。因此,金钱不是万能的,股票作为对价有时也很重要,收购人的背景、发展战略和并购方式更重要。中国企业尤其要深入研究美国公司法中的并购规则和公司治理规则。兹以中海油收购优尼科公司为例予以剖析。在中海油发出收购优尼科公司的要约之前,美国雪佛龙公司早已发出并购优尼科公司的要约,且得到了优尼科公司董事会的支持。因此,在优尼科公司董事会眼里,中海油的收购行为属于敌意收购。首先,中海油理应与优尼科公司董事会保持真诚、有效的沟通,争取优尼科公司董事会的大力支持,但没有资料表明中海油在这方面已经竭尽全力。美国公司法采行董事会中心主义,而非股东大会中心主义,董事会在抗御敌意收购方面权力很大。建议中国企业在并购美国企业,并且被认为是敌意收购时的上策是和目标公司董事会保持坦诚的、直接的沟通,争取董事会对中国企业的理解和支持。要力戒“我钱多,我怕谁? 我不差钱,谁也挡不住我”的思维方式。其次,中海油要善于说服目标公司的股东。美国股东们也有天然的爱国心理,不愿意把股票卖给来自遥远的中国的陌生国有企业,而愿意卖给美国公司。当然,目标公司的股东希望收购者的收购要约符合自身的最大利益。在两个收购人同时发出竞争性收购要约时,并非是现金多寡的简单比拼。虽然中海油拟斥资 185 亿美元现金,而雪佛龙公司拟提供包括现金和股权在内的 179亿美元,但优尼科公司董事会仍有可能基于自身的判断,认为雪佛龙公司的报价最符合目标公司及其现有股东的最大利益。再次,中海油要善于说服目标公司的雇员。美国公司并购的常见策略就是在取得目标公司控制权后大幅裁员增效。假设中海油告诉优尼科公司的雇员们,“并购成功后不但不裁员,还要创造新工作,不但不降薪,还要稳步涨工资”,结果可能会有所不同。最后,中海油要善于说服目标公司所在的社区、当地政府和国会议员,坦诚地告诉他们,中海油是谁、从哪里来、来了以后想做什么、如何实现中海油与优尼科公司的发展战略的整合与利益共赢。优尼科公司控制权之所以被出价较低的雪佛龙公司取得的重要原因,是中海油在驾驭美国公司治理规则方面的生疏。当然,中国企业赴美并购时,还要注重媒体和社区的公关。中远集团聘请美国当地公关公司的成功经验可资借鉴。

    四、中美双方应当加快双边投资保护协定的谈判进程

    从中美两国的经济现状和双方最大利益考虑,笔者建议: 中美两国应尽快签署双边投资保护协定,坚决反对投资保护主义,协力推动投资的自由化政策。2008 年第四次中美战略经济对话正式宣布启动中美双边投资保护协定的谈判,但中美迄今尚未签署双边投资保护协定。2011年1月,胡锦涛主席访问华盛顿时和奥巴马总统就投资自由化问题达成了一些共识。同年5月10日,在华盛顿举行的第三轮中美战略与经济对话期间,中美签署了《中美关于促进经济强劲、可持续、平衡增长和经济合作的全面框架》,并强调,双方认识到开放的贸易和投资对推动创新、创造就业、增加收入和促进经济增长的重要意义,双方承诺进一步扩大双边贸易与投资,促进更加开放的全球贸易与投资,反对贸易和投资保护主义。双方承诺本着建设性、合作性和互利性的态度积极解决双边贸易和投资争端。双方致力于营造开放、公平的投资环境,并继续为两国投资者增加透明度和可预见性。笔者认为,上述共识是签署中美双边投资保护协定的指导思想。要把政治共识转化成为有可操作性的双边条约,就需要妥善解决双边投资保护中的实际问题。就企业的国有化条款而言,由于我国在改革开放以后的很长时间属于资本输入大国,因此,在双边投资保护协定中不愿确定市场化的充分补偿标准。但时过境迁,如今我国境外企业被国有化时实行市场化补偿标准才更加符合我国的最大利益。实际上,我国对外商投资企业和外国企业的国有化及拆迁的补偿标准虽然在法律上规定得不够高,但在实践中执行得很高,甚至考虑到了企业预期利益损失。就市场准入的国民待遇问题而言,应当本着对等原则合理、审慎地界定对外开放的产业领域。

    为加快双边投资保护协定的谈判进程,笔者认为,应始终坚持互敬、互利、互谅的原则、抓大放小的原则、妥协共赢的原则以及原则性与灵活性相统一的原则,并建议商务部在研究双边投资保护协定的过程中,努力实现开门缔约、民主缔约、科学缔约。除了征求专家意见外,还要充分听取国内投资者的利益诉求与心理感受。企业界也可以起草民间版本的投资保护协定草稿,供政府部门谈判时参考。

    五、继续深化国有企业公司制改革,切实完善公司治理

    由于国企目前仍是贯彻“走出去”战略的主力军,因此,深化国企改革与“走出去”战略密切相关。美国民主党参议员杰克瑞德(Jack Reed)曾对媒体表示,他虽然欢迎中国企业来美投资,但让他困惑不已的是很多中国公司和政府密切相关,不知在什么情况下公司没有了、政府冒出来了;反之亦然。按照他的逻辑,政府和企业在演双簧游戏,一会儿是企业,一会儿是政府。殊不知,中国建立社会主义市场经济体制的目标和成果之一就是政企分开、政社分开、政资分开。中国企业在美国并购后的目标公司仍然归属美国法律管辖,中国投资者在美国公司治理领域中的活动也会遵守美国公司法的要求,美国政府和民众本无需草木皆兵。当然,中国企业也有义务让美国目标公司及其利益相关者充分认识到,中国国有企业不是中国政府的部门或工具。笔者受国务院国资委和福建省国资委的委托,曾于2011年7月就希腊某公司在美国地方法院状告我国某造船企业的母公司(同时也状告中华人民共和国) 案件,向位于美国路易斯安那州东区的美国地区法院出具专家意见,强调中国政府与国有企业是不同的法律主体,中华人民共和国不应由于作为国有企业的股东就对国有企业的债务承担连带责任。

    中国企业赴海外并购充分展示我国国有企业改革的巨大成绩,同时也应充分认识到,我国国有企业的公司制改革仍有必要进一步深化。我国《“十二五”规划纲要》提出,要深化国有企业改革,推进国有经济战略性调整,健全国有资本有进有退、合理流动机制,促进国有资本向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域集中。推动具备条件的国有大型企业实现整体上市,不具备整体上市条件的国有大型企业要加快股权多元化改革,对必须保持国有独资的国有大型企业要加快公司制改革,完善企业法人治理结构。笔者认为,深化国企改革的重点有二: 一是,积极推行国有企业的产权和股权结构改革; 二是,积极推进公司治理改革。就国有企业的产权和股权改革而言,要大力推进股权结构的多元化改革,打破一股独大的股权结构,塑造多元化、且具有竞争力的股东利益结构,进而推进股东民主。首先,要在鼓励民营企业和外资企业等非国有企业与国有企业相互参股的同时,鼓励中央企业与地方国企相互参股,鼓励跨地域的地方国企之间相互参股。其次,要在预防内部人利益冲突、维护国有资产安全的前提下,对国有企业员工和高管实行合理、适度的股权激励机制,并把股权激励作为公司高管薪酬的核心组成部分。再次,在不涉及国家安全的产业领域,建议将处于控股地位的国有股原则上界定为在股东大会上无表决权、但在公司利润和剩余财产分配上享有累积优先权的股份,以取得国家股与其他股东利益间的平衡与协调。

    笔者认为,用优先股制度改革国有股,有助于保障国家股在财产利益分配方面享有优先于其他普通股的权利,确保国有资产保值增值;有利于降低国家股东权行使的代理成本; 有利于运用利益制衡机制约束其他股东在股东大会上滥用表决权,避免其他股东和经营者侵害国家股东权; 有利于杜绝国家股东滥用控股权操纵公司、窒息公司经营机制、压制和排挤其他小股东之嫌,保护其他股东的合法利益;还有助于消除投资东道国对我国国有企业的误会,解决我国国有控股企业在走出去过程中遭遇的身份尴尬,可谓一举五得。事实上,我国国有企业在赴美并购时屡屡遭受美国外资委员会质疑的主要原因是,我国国有企业在如实披露相关背景信息时,往往注明自己是中国政府控制的企业,而具有外国政府背景的外国企业恰恰是美国国家安全审查的一个重要内容。一旦国有股东没有表决权,国有控股企业就不能被认为是政府控制的企业,因为政府下设的国资委或者国有企业集团公司对下属公司没有控制权。国家股东虽然在股东大会上不享有表决权,但在股东大会上还享有知情权、质询权、提案权、请求召集和自行召集临时股东大会请求权、股东代表诉讼提起权等一系列权利。因此,国家股东被界定为无表决权优先股不会导致国家股东利益受损。

    就积极推进公司治理改革而言,首先,要在理念、制度和实践三个层面完整准确地理解公司治理的精髓。要在理念上把公司治理作为提升公司核心竞争力的重要方略,作为实现股东与利益相关者利益共赢的重要平台。要在制度设计上,鼓励企业在不与我国《公司法》相抵触的情况下,创新公司章程及其他配套制度,完善内部控制机制。要在实践操作层面,进一步强化公司治理规则的执行力。陈久霖担任中航油股份公司总经理期间,因从事过度投机的石油指数期货交易而给公司造成数亿美元的重大损失,但该公司当时的风险控制手册、风险控制委员会和独立董事制度竟然都很健全,令人瞠目。问题在于,国企有了良好的公司治理规则,未必有良好的公司治理实践。其次,要明确公司善治的基本原则,即透明、民主、问责、弘扬股权文化、承担社会责任,并实现好人、好制度与好文化的有机统一。再次,要按照现代公司治理原则界定董事长、总经理、党委书记、监事长和工会主席的法律角色,充分发挥股东大会、董事会与监事会的民主决策功能,避免公司管理层的权力冲突,反对强势高管独断专行。最后,要从制度建设层面预防和打击董事、监事与高管的腐败行为包括天价薪酬行为,理顺董事、监事与高管的薪酬制度,清除薪酬之外的腐败性灰色收入,强化国有企业管理层在社会公众心目中的公信力。同时,还要强化国有企业的社会责任,严厉打击滥用垄断地位的暴利定价行为与霸王合同现象,鼓励社会公众代表进入公司董事会与监事会。

    六、我国政府要充分发挥服务型的政府职能,鼓励我国企业赴美并购

    我国《“十二五”规划纲要》指出,要“提高综合统筹能力,完善跨部门协调机制,加强实施‘走出去’战略的宏观指导和服务。加快完善对外投资法律制度,积极商签投资保护、避免双重征税等多双边协定。健全境外投资促进体系,提高企业对外投资便利化程度,维护我国海外权益,防范各类风险”。中国政府要进一步改进行政服务水平,满腔热忱地鼓励中国企业赴美投资。

    首先,要在区分国有企业与非国有企业的基础上,进一步废除核准制,采取登记制或备案制。商务部 2009 年制定的《境外投资管理办法》确立了对中国企业赴境外投资的核准制。该《办法》第 5 条规定,商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准; 第 6 条、第 7 条规定了核准条件; 除了第 6 条、第 7 条之外的境外投资也要提交境外投资申请表,并按照规定办理核准手续。该《办法》没有区分国有企业与非国有企业,即使民营企业赴境外投资也要履行核准程序。为进一步鼓励我国企业对外投资,建议进一步放松政府管制,将核准制改为原则登记、例外叫停的登记制或备案制。对于民营企业实行登记制固然天经地义,对于国有企业实行登记制也顺理成章,因为对境外投资能否营利、营利几何属于商业判断范畴,理应由其股东包括各级国资委来判断,商务部不必越俎代庖。即使商务部门对国有企业境外投资没有核准权,国有企业的治理机构包括国资委也会审慎决策,认真研判投资的实质价值和风险,严把对境外投资风险的决策关。当然,该《办法》第9条规定的 4 种例外情形,可以作为我国政府禁止中国企业对外投资的国家安全事由,包括: (1)危害我国国家主权、安全和社会公共利益,或违反我国法律法规; (2) 损害我国与有关国家(地区)关系; (3) 可能违反我国对外缔结的国际条约;(4) 涉及我国禁止出口的技术和货物。其次,我国政府还要基于服务的理念,及时对企业提供相关的服务。2011 年,商务部会同国家发改委和外交部发布了《对外投资国别产业指引(2011年)》。该《指引》由三部委组织专家在梳理有关国家经济发展规划、官方文件及统计数据的基础上编写而成,重点介绍了115个国家的主要产业发展目标、优先发展产业领域、对外资行业准入规定等内容,并收录了我国签订的对外双边投资保护协定及避免双重征税协定的有关信息。该《指引》功德无量,作用重大,建议定期更新,并不断增强相关内容的深度介绍。

    再次,我国政府要围绕“走出去”战略的实施,加快深化金融制度改革。除了推动外汇体制改革,最急迫的是推动民间融资制度改革。吴英被判处死刑案之所以在国内外引发普遍关注,不是由于本案中的证据问题与法律适用问题,而是由于本案催生了人们对合法的民间借贷与非法集资罪的法律界限的大讨论。笔者认为,应当在保护债权人合法利益、维护借贷安全的前提下,进一步放开民间融资,除了允许自然人之间、自然人与法人之间的民间借贷,还应废除《贷款通则》禁止企业之间借贷的强制性规定,有条件地放开企业之间的融资行为。建议最高人民法院基于契约自由原则和公平交易原则,对民间借贷中受保护的利息上限做出弹性化的司法解释。要通过完善制度设计,鼓励小额贷款公司、村镇银行、担保公司和典当行的健康发展与公平竞争。

    七、加快建立健全海外投资纠纷的仲裁机制

    我国企业在海外投资并购的过程中不可避免地会出现纠纷。多元化纠纷解决机制尤其是仲裁机制,在公平、高效地化解投资纠纷中大有可为。这是由于,通过仲裁途径解决纠纷省时、省钱、省力,又有保密性与民主性,当事人可以选择自己信任的仲裁员。笔者建议,进一步修改《仲裁法》,明确仲裁机构的独立法人地位,切割仲裁机构与政府之间的财政与人事纽带,强化仲裁机构的公信力,提高仲裁机构的设立门槛和仲裁员的市场准入门槛,切实提高仲裁员的仲裁报酬标准,引入临时仲裁制度。《仲裁法》修改的核心是完善仲裁机构的治理制度,确保仲裁员的专业素养与道德水准。当前,我国的仲裁机构虽多达200余家,但良莠不齐。由于仲裁裁决一锤定音,不存在上诉的救济制度,仲裁裁决的撤销制度又受制于 6个月的法定期限,申请法院不予执行裁决的适用范围又有严格限制,因此确保仲裁机构的“优生优育”至关重要。建议打破仲裁机构设置的行政区划色彩,对已经设立的案源不多、公信力较弱的仲裁机构可以实行适度合并与关闭。建议我国仲裁机构在中外企业界大力推广中国仲裁条款,把具有国际公信力和知名度的中国仲裁机构如: 中国国际贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会和香港国际仲裁中心的仲裁条款,在海外投资的合资协议、股东协议和公司章程中予以推广。对来自我国的海外投资资本,在中国仲裁机构化解投资纠纷具有正当性。当然,选择仲裁机构要遵循当事人自愿的原则。若一方当事人不同意接受中国仲裁条款,中国企业也有权选择具有公信力的国际仲裁机构,如伦敦商事仲裁院、斯德哥尔摩仲裁院、维也纳国际仲裁中心、吉隆坡区域仲裁中心、澳大利亚国际商事仲裁中心、德国仲裁协会等。

    八、法学界要加大海外投资法律制度研究,推动投资对象国不断改善投资法律环境

    改革开放以来,我国法学界在研究本土法律问题的同时,也非常注意学习、借鉴和移植域外的法律制度和法学理论。与此形成的一个巨大反差是,国内法学界很少研究中国法学理论向其他国家和地区的输出问题,更很少讨论中国有义务推进投资对象国的法律制度改革的问题。主要原因有三: 一是,中国法学界缺乏必要的学术自信,二是,中国法学界缺乏丰富的法理资本,三是,由尊重他国主权推导出来的不影响他国法律制度改革的结论。令人可喜的是,在我国改革开放的过程中,随着社会主义市场经济体制的建立健全,我国的社会主义法律体系迄今也已顺利建成。在诠释和推动我国法治建设的过程中,中国法学界积累的法学理论资源既有中国特色的本土元素,也有与国际主流市场经济法律体系接轨的国际化元素,可资共享。因此,中国法学界本应具有较强的学术自信。

    为推动“走出去”战略的顺利实施,营造有利于中国投资者友好型的法律环境,履行我国作为资本大国的国际责任,我国法学界有权利、更有义务研究投资对象国的法律环境,并支持和推动该国法律环境的不断完善。需要指出的是,支持投资对象国改革法律制度与尊重该国主权并行不悖。相反,尊重投资对象国主权的题中应有之义是帮助该国完善法律制度,优化投资法律环境。帮助投资对象国完善法治环境也是许多资本输出大国的惯例。例如,德国国际合作机构(GIZ) 的中德法律合作项目对我国提供了大量的立法咨询活动、法官培训活动和行政执法咨询活动,得到中国法律界的充分肯定。

    古训曰,兵马未动,粮草先行。因此,在贯彻“走出去”战略中,应当树立“资本未动,法律先行”的理念。法律先行不仅意味着我国投资者要在海外投资之前,聘请律师和学者对投资对象国的法律环境进行尽职调查,也意味着我国法学界要持续关注和推动我国对外投资比较集中的国家和地区的法律环境,包括立法、执法、司法和法律文化等因素的不断完善。

    总之,在贯彻“走出去”战略的过程中,既要关注资本走出去的问题,也要研究中国的法律、法学和法学家如何走出去的问题。建议财政部、商务部、外交部和中国法学会在实施“走出去”战略的过程中,积极为中国法学界搭建平台,提供服务,建立专项资金支持制度。中国法学家也应在援助其他国家立法改革项目中发挥积极、重要的作用,提供扎实的法律依据。

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