美国《外国投资安全法》对我国金融机构的影响及启示

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内容提要: 本文旨在介绍美国《外国投资安全法》的出台背景和主要内容的基础上,重点分析了该法案对中资金融机构进入美国金融市场的影响。因此,我国应积极借鉴该法案,建立外国投资审查机制或国家安全审查制度等,以建立健全相关的法律法规体系,为维护我国金融业安全健康发展保驾护航。

一、美国《外国投资安全法》及其实施细则出台背景及主要内容

(一)出台背景

    上世纪八十年代之前, 作为移民国家的美国尚属于世界上对外资开放程度较高的国家, 主要禁止外资进入其军事和国防工业,部分限制外资进入通讯和交通业、不动产和自然资源开发业、能源和动力、银行和保险业,而决大多数行业对外资的投资方式、兼并和收购美国公司等没有限制, 为外国投资者提供了一个较宽松的投资环境。但随着“经济民族主义”的滋生和蔓延,投资保护主义在美国不断上升。美国国会在修改《美国贸易与竞争综合法案》和《国防生产法》的基础上,于1988 年正式出台了专门针对外资并购制定的法规--《埃克森-弗罗里奥修正案》。该法案授权总统基于国家安全利益,可否决外国投资者并购或接管美国企业的请求, 并授权外国投资委员会(CFIUS)具体实施。2007 年7 月26 日,经美国国会批准、总统正式签署的《外国投资安全法》终于“千呼万唤始出来”,并于当年10 月正式开始生效。其实施细则《关于外国投资人在美收购、兼并和接管的条例》也在规定时间内于2008 年4 月开始对外征求公众意见。

(二)主要内容

    《外国投资安全法》的颁布从法律上确认了CFIUS的合法性,扩大了成员构成,CFIUS 一般情况下由财政部长(CFIUS 主席)、司法部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、能源部长等组成,但总统可视情况指派其他部门领导参与外国投资委员会。另据总统令11858和13456,国家情报局局长(DNI)和劳工部部长是CFIUS“依职权”成员。由此可见,CFIUS 几乎囊括了美国所有核心部门的高官要员,其地位明显进一步加强。

    《外国投资安全法》明确了外国投资委员会对交易进行审查的程序。一旦交易属于受管辖交易(COVEREDTRANSACTION),外国投资委员会有权对其进行30 天的审查,以确定交易是否危害国家安全。若不能确定,则可基于以下原因进行45 天的调查,包括:第一,交易威胁国家安全,且此种威胁未在30 天的审查期之前或之内得到减轻;第二,交易受外国政府控制;第三,交易使外资控制重要基础设施, 外国投资委员会认为其威胁国家安全且此种威胁未能减轻;第四,负责审查的牵头部门认为需要采取此种调查(即增加45 天的调查)并得到外国投资委员会认可。

    新法案要求财政部和负责审查的牵头部门高级负责官员须向国会保证通过外国投资委员会审查的交易已不存在威胁国家安全问题。如果总统决定该笔交易可通过审查,也需公开声明这一决定。另外,对于外国政府控制的并购交易,如果外国投资委员会决定不需在30 天的审查期后进行45 天的全面调查,财政部或负责审查的牵头部门助理部长或以上级别官员需要确定该笔交易不会危及国家安全。同样,如果外资控股重要基础设施存在危及美国家安全的可能性, 而该笔交易被认为可以不进行为期45 天的全面调查即告通过,那么财政部或负责审查的牵头部门助理部长或以上级别官员必须保证该交易不会危及美国家安全。

如果交易可能威胁美国国家安全,外国投资委员会将有权同交易相关方进行接触,直至消除威胁。此外, 新法案在加强美国政府对外国投资的审查和管理的同时,也加强了国会对外国投资委员会的控制。一方面, 外国投资委员会需要为其最终决定向国会做出保证,另一方面,外国投资委员会还必须向国会提供年度报告,包括所审查和调查的所有交易,外国投资和关键技术的有关分析以及具体国家对美投资情况。《外国投资安全法》实施细则,即《关于外国投资人在美收购、兼并和接管的条例》对新法案中涉及到的关键词给出了详细的定义,还明确了新法案管辖范围、交易方向CFIUS 递交通知的有关程序和内容、CFIUS 的审查和调查要求等。此外, 实施细则还细化了新法案赋予CFIUS的民事处罚权。

二、法案对中资金融机构开拓美国市场的影响

(一)中资金融机构开拓美国市场的现状

在全球金融一体化的背景下, 中国金融业作为国际金融市场重要组成部分,势必要顺应潮流,加快国际化进程。经过三十年的改革开放,特别是近几年银行业的股份制改革,使中资银行在经营理念、公司治理、风险管理等方面有了长足的进步,综合竞争力有了显著提高,为中资金融机构实施“走出去”战略提供了较为坚实的基础。美国作为全球发达的金融市场之一,汇聚了金融精英、金融资源和先进技术,这对求“知”、求“智”、求“技”、求“贤”若渴的成长中的中资金融机构有着莫大的吸引力, 开拓美国市场也就成为其海外业务的核心和必修课。

然而, 美国极高的准入门槛和形形色色的法规限制致使中资金融机构在美的发展非常缓慢。从1991 年中国交通银行获批建立纽约分行到2007 年11 月中国招商银行纽约代表处升格为分行的16 年间,中国银行业机构在美国的发展几乎处于停顿状态, 而这家新近成立的分行也是在经历了长期不断反复、不断调整、不断解释的曲折的申请历程后,才终于敲开禁闭16 年的美国金融市场大门,它的最终获批也标志着自1991 年美《加强外国银行监管法》颁布以来美国首次批准中资银行进入美国金融市场, 这也是新中国成立以来第三家中资银行被允许参与美国本土的营业性经营活动。至此,中资银行总共有6家在美设立了8 家分支机构,其中5 家分行(中行3 家、交行1 家、招行1 家),3 家代表处(工行1 家、农行1 家、建行1 家)。占中国金融业总资产90%以上的银行业金融机构在美发展尚且如此,剩余10%的证券、保险等金融机构在美情况则更加窘迫。相比之下,美国金融机构在华发展则相当迅速。仅以银行业为例, 截至2007 年底,17家美资银行在华设立了3 家外商独资银行、8 家外国银行分行和18 家代表处, 美资银行在华资产总额高达217.17 亿美元,是中资银行在美总资产42.47 亿美元的5倍多。另外, 有9 家美资机构参股中资银行, 投资额为71.98 亿美元。1 而于2008 年4 月成功获得美国联合银行控股公司4.9%股权的民生银行,则成为中资银行在美国本土收购金融机构股权的第一案例。除此之外,2007年成立的中国主权投资基金—中国投资公司由于持股比例低于10%从而成功获得黑石集团和摩根士丹利的股权。

(二)新法案对中资金融机构的影响

相对于中国对美国的开放程度, 美国对中国的开放程度十分有限,《外国投资安全法》及其实施细则的出台进一步加大了中资金融机构进入美国市场的难度。

1.新法案将银行等行业正式纳入威胁美国国家安全的关键领域, 给境外机构获取美国境内银行股权的商业行为又增加了一道屏障。美国被认为是世界上金融壁垒最为森严的国家,林林总总的各种法律法规相互交织,外资机构进入美国银行业发展受到诸多法律约束,如《外国银行监管促进法》、《国际银行法》、《金融机构现代法》等。新出台的《外资投资安全法》及实施细则又将银行股权交易上升到国家安全层次,一旦被确认为“受管辖交易”,则将接受CFIUS 的审查甚或由国家总统最终决定其是否构成对美国国家安全的威胁,从而决定交易的成交与否。当中资银行在美国设立机构耗时过长、道路崎岖时,必然选择另一种方式, 即与当地机构进行股权合作来开拓市场,然而新法规的出台又给这一出路设置了严格的关卡。

2.新法案规定“ 受外国政府控制的交易” 将接受CFIUS 的审查,且审查期在30 日的基础上再延长45 日,这意味着有政府背景的国有机构在美投资将受到更为严厉的审核。刚完成股改上市的中资大型商业银行基本都是政府出资或有较大比例政府背景公司出资的银行,如工行、建行,经过股份制改革,这些银行的资本实力极大地增强,加快国际化步伐的愿望日益强烈,但面对新设分支机构这一发展方式进展不大时, 他们逐渐将参股或并购目标市场的当地银行作为主要手段。可是,这些国有控股的大型商业银行要在美国践行其国际发展战略手段将必然受到新法案的挑战,即使最终得以通过,也需经历至少75 天的严格审查,这还不包括美国银行业各监管当局的层层审查时间。而作为国家主权基金的中投公司则更被视为洪水猛兽,在美国的一举一动都倍受关注。

3.新法规赋予了美政府极大的自由裁量权,中资金融机构股权投资风险加大。如,细则§800.302 规定,“当一个外国人控制的投票权等于或少于10%, 并且是单纯出于投资目的, 则可不被看作是控制”。但是这一条是以§800.223 所规定的“单纯出于投资目的” 为条件的。§800.223 对于“单纯出于投资目的”的定义是,“持有或者获得股份不以实施控制为目的、不拥有或者发展任何除投资之外的目的, 并且不采取任何与单纯出于投资目的而获得或持有该股票不相一致的行动”。这就是说,即使外方的投资比例在10%以下,但是只要被认为存在“单纯出于投资目的” 以外的目的或活动甚至“意图(intention)”,依然可以被认为是外国控制,依然属于“受管辖交易”,需要接受CFIUS 的审查。中投公司入股黑石集团的交易之所以未受到CFIUS 审查,其原因在于该交易的设计,如低于10%的持股比例、持有的是无投票权的股权、不占董事会席位等打消了美国政府关于中国主权基金入股美国金融机构的国家安全顾虑。另外,中投公司入股摩根士丹利的股权安排也充分体现了“单纯出于投资的目的”,让美国政府于法理上无可挑剔,从而被划在“受管辖交易”之外。

又如,细则明确规定了“本条例适用于1988 年8 月23 日当日或之后提出的或尚未确定的交易”, 覆盖时间之长、交易范围之广可见一斑。从规定表述看,似可理解为1988 年8 月23 日之后已经完成的外资兼并、收购或接管美国企业的交易不在新法案管辖范围之内, 但是,§800.401(c)又有进一步规定,“任何副部级及以上的委员会成员, 如有理由相信某项未进行自愿通知的交易属于受管辖交易并可能引起国家安全关切, 可代表该部门通过常务主席向委员会提交通知。”“对已经完成三年以上的交易,不得提交部门通知,除非委员会主席与其他成员协商后要求做出该通知。”这一规定又赋予了CFIUS 对已完成交易的外资并购的重新审查权, 美国可随时取消或改变已达成的出售协议,即便该协议已经生效若干年。本次新推出的法案从严保留了原法案赋予美政府对已完成交易的外资并购审查和撤消的权力。以上这些都赋予了美国有关部门极大的审查弹性和进行裁量的主观任意性, 加大了外资并购美国企业的潜在风险, 而且会造成因美国外交政策的变化而对不同国家、不同交易方的区别对待和处理,政治风险增大。

三、法案对我国金融监管的启示

1.建立健全法律法规体系,为维护我国金融业安全健康发展保驾护航

在探索中前行的中国银行业改革, 不仅需要完善的金融监管内部法律框架, 更需要一个从国家经济金融安全高度出发构建的法律法规体系。目前,在我国经济立法中尚无一部专门法律规范有关国家安全的外资投资并购行为,仅在刚于2008 年8 月1 日实施的《中华人民共和国反垄断法》的第三十一条规定中有原则性表述,即“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”对于相对宽泛的条款及由哪个部门具体执行该法、按照国家哪些有关规定进行审查等还没有出台专门的细则。而事实上,可供遵循的“国家有关规定”还寥寥无几。2006 年商务部等六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》只是部门规章, 规范的是外资入股工商企业的行为,并未包括所有企业,如金融机构。有关金融机构的外资入股行为,分别受行业监管当局出台的部门规定约束,例如,外资入股银行业金融机构,在不改变被入股机构的性质前提下,执行银监会2003 年颁布的《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》,入股保险公司则按照保监会制定的《保险公司股权管理办法》申请审批,一旦外资入股超过25%, 则被入股机构将被按照外商企业对待2。目前,从银行业来说,尚不允许外资持有超过25%的中资银行股权,即使正在征求意见当中的《银行控股股东管理办法》正式出台后,仍不影响2003 年的有关法规3。对于证券业,根据目前法规,外资持有券商的单一最高持股比例为20%, 参与新成立合资证券商的最高持股比例为33%。相比美国对其已然成熟的金融市场的深层保护,中国无论从外资并购国内企业的立法看,还是从设定最高入股比例大小看, 为维护金融业所建立的安全网仍显疏松, 尽快制定囊括金融业在内的国家发展关键领域的、统一的外国投资安全法是有效保障国家经济金融安全的迫切需要。

2.建立外国投资审查机制或国家安全审查制度

美国通过立法等形式, 确立对外资并购本国企业的审查机制, 为金融业的稳健运行搭建了良好的外部防御体系。任何外国资本想进入美国金融市场,不仅受到行业监管部门的规章制度的约束, 还可能经过多部门要员组成的外国投资委员会的仔细审查。虽然迄今为止该委员会很少展开正式全面调查, 但该机构的强大威慑力往往迫使并购方在国家安全审查进入决定性阶段时,选择放弃并购交易,以避免政治风险。中国经过改革开放,国内市场孕育的商机吸引了无数外资机构来华发展,各行业、各地区为招商引资,推出了一系列优惠政策,一时间掀起了外国机构投资、入股、兼并、收购国内企业的浪潮,外资在带来了新技术、新设备的同时,也带来了控制国民经济命脉的潜在威胁,过去的两年多时间内,仅在已召开的五次中美战略经济对话(SED)中就以此为金融要价提出过三次, 其用心正如美国宾厄姆顿大学社会学教授詹姆斯彼得拉斯所指出:美国在中国金融市场的渗透和扩张,是华盛顿经济政策中的一项长期战略目标。因此,为捍卫国家经济,特别是金融安全,可以借鉴美国经验与做法,以法律形式建立外国投资审查机制或国家安全审查制度。由全国人大根据外国投资安全法, 授权国务院相关机构联合组成外国投资审查委员会或国家安全审查委员会,明确该委员会任务、工作程序和职责、赋予该委员会对符合审查情形的交易进行国家安全审查, 有权否决任何可能危害国家经济安全的事项,对已成事实的交易,可要求交易双方恢复到交易前之情形, 对于委员会无法达成一致意见的,可申请提交全国人大或其执行机构裁决。对于专业性强的特殊企业, 如金融行业的投资申请可考虑在外国投资安全委员会或国家安全审查委员审查时, 设立由来自民、产、学三方组成的专家委员会同时陪审,以求公正、客观,有利于行业发展。

3.适度调整监管政策,在“请进来”的同时,鼓励支持内资机构“走出去”

改革开放促进了我国经济的快速发展, 这也是保证我国今后经济发展的主要政策取向。但是,随着经济一体化和金融全球化, 我国的对外开放政策应该进行适度的调整。相对美国苛刻的投资条件,我国关于外商投资的门槛则低得多,关于国家安全的认识不够。我国对关于外资并购中的国家安全问题也在逐步提高, 如凯雷并购徐工案件、达能并购娃哈哈案件都引起了高层的密切关注,这对于增强国家安全意识, 建立健全的外资并购法律体系具有十分重要的意义。因此,我国应尽快从国家安全的高度出发完善外资并购法律规章体系, 尤其是关于外资进入金融行业的法规体系要尽快完善。根据联合国贸发会议统计,2003—2005 年间, 全球发生的跨国并购案中投资额最高的为金融行业,占整个投资金额的20%;金融业也是跨国并购最活跃的部门,占15.5%。鉴于金融行业的特殊性质,直接关系到国家的经济安全,各国对这一领域的并购行为进行了严格控制,尤以美国为甚。我国为了加快商业银行的改革步伐, 对外资参股中资金融机构采取了积极态度,外资金融机构在中国得到了快速发展,并在我国金融市场上占据了一定地位。为了保证金融安全,我国应参照《外国投资和安全法》,对外资进入中资金融机构进行明确的限定。另一方面,随着我国商业银行实力的逐步增强,实施“走出去”战略是未来发展的趋势,因此,我国还要积极调整政策, 促进国内银行积极进入海外市场。但是在实施“走出去”战略时,应调整投资的步伐,要尽量避免采取跨国并购的方式。一方面是因为,《外国投资和安全法》的制定,对我国金融机构并购美国金融机构的条件更为苛刻, 尤其是有政府背景的金融机构并购美国金融机构就更难;另一方面,跨国并购成功的概率非常低。因此,我国企业在“走出去”的过程中,特别是对发达国家的投资,应审慎采取并购的方式。

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